La guarda de los hijos menores es una de las funciones inherentes a la patria potestad; en efecto, de acuerdo con el artículo 154 del Código Civil, la patria potestad comprende los siguientes deberes y facultades: «1°) Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral»; en las expresiones «velar por ellos, tenerlos en su compañía», se encierra el derecho-deber de la guarda y custodia, una de las proyecciones de la patria potestad, que comprende además las funciones del apartado segundo: «representarlos y administrar sus bienes».
LA CUSTODIA COMPARTIDA
1) INTRODUCCIÓN.
2) CONCEPTO.
3) LA JURISPRUDENCIA DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES ANTERIOR A LA LEY 15/2.005 DE 8 DE JULIO
4) LA REFORMA DEL CODIGO CIVIL Y LA CUSTODIA COMPARTIDA
5) LA JURISPRUDENCIA POSTERIOR A LA LEY 15/2.005.
1) INTRODUCCIÓN.
La guarda de los hijos menores es una de las funciones inherentes a la patria potestad; en efecto, de acuerdo con el artículo 154 del Código Civil, la patria potestad comprende los siguientes deberes y facultades: «1°) Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral»; en las expresiones «velar por ellos, tenerlos en su compañía», se encierra el derecho-deber de la guarda y custodia, una de las proyecciones de la patria potestad, que comprende además las funciones del apartado segundo: «representarlos y administrar sus bienes».
Si en situaciones de convivencia de los progenitores la guarda se ejerce de forma conjunta por los padres, cuando se produce la crisis, el esquema clásico del Código Civil partía de atribuir a una sólo de los progenitores el ejercicio de la custodia, y ello, aunque se optara por la atribución a ambos del ejercicio de la patria potestad, cosa que por otro lado, podía no suceder; en efecto, tal es la solución legal que se desprendía de la anterior redacción del artículo 92 (párrafo cuarto): «podrá también acordarse, cuando así convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro, procurando no separar a los hermanos»; también resultaba, y resulta, del artículo 94 del Código Civil, que regula el denominado «régimen de visitas para el progenitor no custodio»: «el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía..»
También del artículo 96: » en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden»; y del artículo 103-1a, regulador de las medidas provisionales que cabe adoptar al admitir una demanda de nulidad, separación o divorcio: «determinar en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con los establecido en este Código y en particular la forma en que el cónyuge apartado de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo, y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía»; asimismo del artículo 159: «si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad». Se preveía por tanto la atribución de la custodia a uno de los progenitores, y el reconocimiento al «apartado de los hijos», calificado de «progenitor no custodio» de un régimen de comunicación; en la actualidad, tras la reforma del Código Civil por ley 15/2005 de 8 de julio ya no se habla del «apartado de los hijos», sino, con expresión más suave, del «cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de 2 los hijos». Lo mismo resulta del artículo 90 A) del Código Civil, regulador del contenido del convenio regulador.
En realidad, esta distinción era y es hasta cierto punto artificiosa, pues también se puede considerar al llamado progenitor no custodio como ejerciente de la guarda en los periodos en los que el menor se encuentra con él, en la mayoría de los casos en los fines de semana alternos y en los periodos vacacionales, como prevé el artículo 139-3 del Código de Familia de Cataluña, publicado por la ley 9/1.998 de 15 de julio; en estos periodos la asistencia ordinaria a los hijos, el «velar por ellos» le corresponde al llamado «progenitor no custodio», con la misma intensidad que al «progenitor custodio»; hay que reconocer sin embargo que estas denominaciones convencionales tienen la ventaja de reflejar una realidad; que hay un progenitor al que le corresponde el ejercicio de la guarda con más asiduidad, y podemos decir, con carácter ordinario, al que le incumbe adoptar todos los comportamientos de ayuda a la prole que por su trascendencia no supongan el ejercicio de la patria potestad, que en la mayor parte de los casos se lleva a cabo conjuntamente con el otro progenitor; a este progenitor custodio, le corresponde también, por su condición de guardador, el uso de la vivienda conforme al artículo 96 del Código Civil, así como la administración de la pensión alimenticia que paga el no custodio; se entiende además que no debe pagar una pensión de alimentos, porque su contribución a la manutención de los hijos la cumple mediante la asistencia cotidiana que implica el ejercicio de la guarda.
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