1ª.- EL CONVENIO REGULADOR DEBE INCORPORAR APARTADOS NUEVOS, DISTINTOS A LOS CONTEMPLADOS EN EL ART. 90 DEL CODIGO CIVIL?
Tal como se ha comentado en el foro por numerosos compañeros, opinión que también comparto, el convenio regulador es un “pacto de mínimos”, en el que se van a regular las mínimas obligaciones que tienen los progenitores para con sus hijos, y para con sus respectivos cónyuges.
Es utópico creer que un convenio regulador puede abarcar todos los planteamientos, tanto presentes como futuros que de deriven de la nueva situación de ruptura conyugal.
El convenio regulador debe ser lo más flexible posible, de forma que permita ir modulando el día a día de la nueva situación.
En Derecho de Familia rige la regla de la imperatividad, y la excepción es la posibilidad de pacto, de modo que ciertas cuestiones controvertidas en el proceso matrimonial se rigen por preceptos imperativos, de orden público, “ius cogens”, o derecho necesario, en los que el Juez no se encuentra condicionado por las peticiones de las partes, ni por los acuerdos de las mismas, y sin embargo, otras cuestiones se rigen por el principio dispositivo o de rogación, y por tanto, negociable.
En resumen, las cuestiones indisponibles son: aspectos relativos al estado civil matrimonial, ni a la configuración legal del matrimonio como institución, ni caben pactos que perjudiquen el interés de los hijos (principio de “favor filii”.
Considero, por tanto, que el convenio regulador si que debe incorporar aspectos nuevos, distintos de los contemplados en el art. 90 del Código Civil.
Por ejemplo, debería regularse la relación de los hijos menores de edad, con la familia extensa, es decir, abuelos, tíos, primos, etc., a los efectos de mantener los vínculos con ambas familias extensas, cuando la relación conyugal de los progenitores se ha quebrado. Sobre todo, a tenor del interés preferente del menor, pues si el niño ha entablado vínculos de amistad con primos, tíos, de ambas familias extensas, sería muy conveniente que dichos vínculos se mantuvieran.
Debería regular hipotéticos supuestos de fallecimiento de uno, y/o ambos progenitores, en que situación quedan los menores, respecto a la guarda y custodia, respecto a la situación sucesoria, debería tener efectos jurídicos en la esfera sucesoria.
También podría contener una cláusula por la que se prohíba la alienación parental, es decir, que ambos progenitores y sus respectivas familias hablen mal a los hijos del otro progenitor.
De igual modo, debería contener una cláusula de sumisión a mediación familiar, en todos aquellos aspectos sobrevenidos y que no se contemplen en el convenio.
El Pacto de Convivencia Familiar regulado en la Ley de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, popularmente conocida como “Ley Valenciana de Custodia Compartida”, me parece más completo, en cuanto al contenido que el convenio regulador del art. 90 del CC, porque regula el “régimen de convivencia de padres e hijos”, así como hermanos, hermanas y abuelos, la vivienda familiar, otras residencias, y los alimentos que los denomina gastos de atención a los hijos.
En cuanto al régimen de convivencia compartido, el cual será preferente si se cumplen unos requisitos que establece, tales como la edad, cercanía de domicilios, opinión de los mayores de doce años, dedicación pasada a la familia, informes psicosociales, arraigo social, escolar y familiar, así como la disponibilidad de cada uno de los progenitores para mantener trato directo con cada hijo.
Otra novedad que introduce esta ley, que no se regula en el art. 90 del CC, es que el uso de la vivienda familiar, se establece temporal, debiendo fijar la autoridad judicial el plazo máximo de atribución, y la mayor innovación, con respecto al CC, es que en los casos de convivencia compartida, si se adjudica a uno de los progenitores, se fijará una compensación económica que deberá satisfacer el adjudicatario del derecho.
2ª DEBERIA INTRODUCIRSE UN NUEVO INSTRUMENTO, ADEMÁS DEL CONVENIO REGULADOR, PARA INCORPORAR LOS NUEVOS ASPECTOS A CONTEMPLAR EN LA SITUACIONES DE SEPARACION PARENTAL RESPECTO A LA RELACION DE LOS HIJOS CON SUS PADRES, Y DEMÁS MIEMBROS DE LA FAMILIA EXTENSA?
Respecto a la Declaración de Intenciones que se habla en el foro me parece buen propósito por parte de los cónyuges, pero tal como se ha comentado en el foro, y comparto la opinión carece de validez jurídica, y lo que es peor aún, puede quedarse en “papel mojado”.
La Declaración de Intenciones pude ser un instrumento valioso para que se mantenga el diálogo entre los progenitores, y poder negociar los posibles cambios sobrevenidos.
Tal como he comentado en la pregunta anterior, en las situaciones de separación parental, la relación de los hijos con sus padres, y demás miembros de la familia extensa debería estar completamente regulada y detallada en el Convenio Regulador.
Por ello, si se completa el contenido del Convenio Regulador, tal como se regula en el Pacto de Convivencia Familiar que establece la Ley de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, me parece un instrumento válido y completo, con lo cual no sería necesario articular ningún otro instrumento, para regular estas relaciones.
Al hilo de estas reflexiones, me parece importante destacar que el Convenio Regulador suscritos por las partes, con motivos de Separación o Divorcio, y no ratificado Judicialmente, es un contrato de Familia, completamente válido, con eficacia Civil y Procesal en el Procedimiento adecuado, en el cual, siempre se podrá instar su Ejecución.
El Tribunal Supremo Español, ha reconocido la validez y eficacia de los Contratos entre Cónyuges, que completan los Convenios Reguladores, por considerarlos un Negocio bilateral y firmado por ambas partes.
El Alto Tribunal les atribuye validez como Negocio Jurídico, puesto que se dan los Tres Elementos Necesarios de todo Contrato, es decir, Consentimiento, Objeto y Causa, y no existen motivos de invalidez como Contrato.
La ley atribuye a los esposos amplias facultades para contratar todas aquellas materias que no estén sometidas al Orden Público, y aún en estos casos, pueden hacerlo, siempre que lo hagan conforme al interés más necesitado de protección.
Los cónyuges pueden pactar lo que libremente estimen más conveniente, dentro de determinados ámbitos, en que, su poder de disposición se lo permita, y que es establecido en su Convenio Regulador.
3ª:- EL DIVORCIO ES UNA INSTITUCION JURIDICA O FAMILIAR?
En mi opinión es una institución jurídica, ya que el Estado tutela está institución.
Si una pareja quiere disolver su vínculo matrimonial necesita acudir a los tribunales para obtener esta tutela, y a través del mismo se regulen todas condiciones económicas, ejercicio de la patria potestad, de guarda y custodia de los hijos, régimen de visitas, pensiones alimenticias y compensatoria, disolución del régimen económico matrimonial, etc.
Sin embargo, una pareja también puede romper su convivencia, sin necesidad de recabar la tutela judicial, es lo que popularmente se conoce como “separación de hecho”.
En nuestro país existe una alta tasa de divorcialidad, es por tanto, una institución con gran relevancia, y que existe en la medida en que el matrimonio se produce.
La ruptura conyugal constituye una opción para aquellos cónyuges que no encuentran en su relación, el espacio necesario para lograr autonomía, satisfacción, afirmación y crecimiento individual.
El divorcio conlleva unas consecuencias en distintos ámbitos: económico, social, origina una nueva realidad coparental, emocional.
El divorcio económico supone separación de ingresos y financiamiento; el alejamiento de la figura paterna afecta en muchos casos el presupuesto familiar, en tanto disminuyen los ingresos o pueden llegar a romperse los vínculos económicos; el divorcio social, significa que se modifican las relaciones con la familia de origen de cada cónyuge, las redes de apoyo social y las amistades que antes se daban de manera compartida; nueva realidad coparental, reestructuración del rol parental; divorcio emocional, se logra completar el proceso psicológico de elaboración de la pérdida, con aceptación de la realidad de sí mismo y del otro, a veces con mayor plenitud que antes, con autonomía e independencia y aumento de autoestima y confianza en sí mismo.
La valoración y asimilación que hace la pareja del divorcio, condiciona la adopción de estrategias que permitan conservar la estabilidad familiar, pero que pueden potenciar o no el crecimiento grupal.
Las nuevas familias reconstituidas, que han superado la fase de divorcio emocional, expresan mayor apertura para la reorganización del funcionamiento monoparental.