La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1.993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores establece una protección más eficaz del consumidor adoptando normas uniformes sobre cláusulas abusivas, tales normas deben aplicarse a todos los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor, quedando excluidos de esta Directiva los contratos de trabajo, los contratos relativos a los derechos sucesorios, los contratos relativos al estatuto familiar, contratos relativos a la constitución y estatutos de sociedades.
Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas, si pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes. Se considera que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente, y el consumidor no hay podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.
Las cláusulas abusivas que contengan los contratos celebrados entre consumidores y un profesional, no obligarán al consumidor, y el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que las cláusulas abusivas no afecten a su existencia.
Es una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes, por un equilibrio real que pueda establecer la igualdad entre éstas.
El consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en la capacidad de negociación, como a nivel de información, lo que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional.
La apreciación del carácter abusivo; que establece la Directiva, no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato, ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; en la apreciación de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio; en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación, ya que dichas limitaciones se tiene un cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor.
El consumidor debe gozar de la misma protección, tanto en los contratos verbales, como en los escritos y, en estos últimos tanto si figura en uno o varios documentos.
Los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas y, en caso de duda, deberá prevalecer la interpretación más favorable al consumidor.
El anexo de la Directiva contiene una lista indicativa de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas. El apartado 1, letra q) de dicho anexo, incluye las cláusulas que tengan por objeto o por efecto: «suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o imponiéndoles una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante».
Es decir, declara abusivas las cláusulas que establezcan una sumisión exclusiva a arbitraje.
Litigio principal y cuestión prejudicial
El contrato de abono a una línea de telefonía móvil, suscrito entre la Sra. Mostaza Claro y Móvil, contiene una cláusula compromisoria que somete cualquier litigio derivado de él al arbitraje de la Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad.
La Audiencia Provincial de Madrid establece que dicho cláusula contractual es abusiva y es nula. Sin embargo, la Sra. Mostaza no invocó esta nulidad en el procedimiento arbitral, la Audiencia Provincial de Madrid suspendió el procedimiento, y planteó al Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial:
La Directiva 93/13/CC prevé la posibilidad que el Tribunal que conoce de un recurso de anulación contra un laudo arbitral aprecie la nulidad del convenio arbitral, y anule el laudo, por estimar que dicho convenio arbitral contiene una cláusula abusiva en perjuicio del consumidor, cuando esa cuestión se alega en el recurso de anulación, pero no se opuso por el consumidor en el procedimiento arbitral.
Corresponde al juez nacional determinar si una cláusula reúne los criterios exigidos para poder calificarse de abusiva en el sentido del art. 3, apdo 1 de la Directiva.
El Tribunal de Justicia considera que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo para impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva, y para aplicar los medios adecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas.
El juez nacional al apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual subsana el desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional.
La Ley 7/1.998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación tiene por objeto la transposición de la Directiva 92/13/CEE, da nueva redacción a algunos preceptos de la Ley 20/1.984 de 19 de julio, sobre condiciones generales de la contratación, introduciendo en su art. 10 bis un concepto de cláusula abusiva.
La recurrente alega que no es consumidora, al no ser persona física, el art. 1.1. de la Ley 7/1.998 señala que la misma será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona, física o jurídica-adherente, el art. 2 establece que se entiende por profesional toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada, en su art. 3 que el adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad.
El articulo dos de la Ley 26/1984 considera consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios o funciones, cualquiera que sea su naturaleza publica o privada, individual o colectiva, de quienes lo producen, facilitan, suministran o expiden. No tienen la consideración de usuarios quienes, sin constituirse en destinatarios finales, adquieran almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.
En el presente caso no ha quedado desvirtuado la utilización por la recurrente como destinataria final de los servicios y elementos contratados para el propio provecho, ni menos se ha probado su integración en un proceso de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros, debiendo considerarse nula la cláusula de sumisión a arbitraje.
El articulo 2.2 de la Ley 26/1981 confiere protección prioritaria a los derechos de los consumidores cuando guarden dirección directa con productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado, dentro de cuyo ámbito se hayan las comunicaciones: Correos, teléfonos, telégrafos y otros servicios de telecomunicaciones que tengan incidencia directa en la prestación de servicios de uso general.
El marco normativo establecido por el Consejo de la Unión Europea en la Directiva 93/13/CEE de 5 de Abril de 1993, en su articulo cuarto apartado primero dispone: El carácter «abusivo de una cláusula contractual se apreciara teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicio que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.»
El artículo séptimo establece lo siguiente:
1. Los estados miembros velaran por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.
2. Los medios contemplados en el apartado primero incluirán disposiciones que permitan a las personas y organizaciones que, con arreglo a la legislación nacional, tengan un interés legítimo en la protección de los consumidores, acudir según el derecho nacional a los órganos judiciales o administrativos competentes con el fin de que estos determinen si ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas.
A igual que la sentencia del Tribunal de Justicia trata la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas incluidas en los contratos entre los profesionales garantizada en nuestro derecho através de la Ley General nº 26/1984, de 19 de Julio, para la defensa de los consumidores y usuarios, de la que se ha publicado un texto refundido, aprobado por RD Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, en cuyo articulo 10 se establecen los requisitos de las cláusulas aplicadas a la oferta o promoción de productos o servicios en relación a los intereses económicos y sociales de los consumidores:
1. Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones Publicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos:
a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de compresión directa, sin reenvios a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual.
b) Entrega, salvo renuncia expresa del interesado, de recibo justificante, copia o documento acreditativo de la operación, o en su caso de presupuesto debidamente explicado.
c) Buena fe y justo equilibrio entre los de3rechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.
2. En caso de duda, sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor.
3. Si las cláusulas tienen el carácter de condiciones generales, conforme a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, quedaran también sometidas a las prescripciones de ésta.
4. Los convenios arbitrales establecidos en la contratación a la que se refiere este artículo serán eficaces si, además de reunir los requisitos que para su validez exigen las leyes, resultan claros y explícitos. La negativa del consumidor o usuario a someterse a un sistema arbitral distinto del previsto en el articulo 31 de esta Ley no podrá impedir por si misma la celebración del contrato principal.
El articulo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de Abril sobre Condiciones Generales de la Contratación establece que serán nulas de pleno derecho las condiciones Generales que contradigan en perjuicio del adherente los dispuesto en esta Ley y, en particular las condiciones general que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor en el sentido de la LGDCU.
La Ley 7/1998 completo la LGDCU en virtud de la DA 1.3, el artículo 10bis establece:
1. Se consideraran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se consideraran cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado individualmente no excluirá la aplicación de este articulo al resto del contrato. El profesional que afirme que una determinada cláusula a sido negociada individualmente asumirá la carga de la prueba. El carácter abusivo de una cláusula se apreciara teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro que este dependa.
2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrara con arreglo con lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil. El juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrara el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato; y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Solo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.
3. Las normas de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas serán aplicables cualquiera que sea la Ley que las partes hayan elegido para regir el contrato en los términos previstos en el articulo 5 del Convenio de Roma de 1980, sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales, y una disposición adicional que recogen en esencia la lista de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas, aneja a la directiva, precisando que esta no tiene carácter exhaustivo. Con arreglo a los puntos 26 y 27 de esta disposición adicional se considera que: «Tendrán carácter de cláusulas o estipulaciones abusivas: la sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, salvo que se trate de Órganos de Arbitraje Institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto especifico. La previsión de pactos de sumisión expresa a juez o tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquel en que se encuentre el bien si fuera inmueble, así como los de renuncia o transacción respecto del derecho del consumidor a la elección del fedatario competente según la Ley para autorizar el documento publico en que inicial o ulteriormente haya de formalizarse el contrato.
La Directiva 93/13/CEE establece un sistema de protección que se basa en la idea de que el consumidor se haya en situación de inferioridad respecto del profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información y que dicha información solo puede compensarse mediante una intervención positiva ajena a las partes del contrato.